간통죄 위헌결정이 내려지는 경우

  최근 헌법재판소에서 형법에 규정된 간통죄의 위헌 여부에 대하여 과거 4차례 합헌결정을 하였으나 금명간에 이를 다시 판단할 것이고, 현 헌법재판관들의 임관 전 청문회 제출 의견에 비추어 볼 때 이번에 도출되는 결과는 위헌일 가능성이 크며, 그렇게 될 경우 기존에 간통죄로 처벌된 자들에게 국가가 수천억원대의 형사보상금을 지급하여야 할 상황이 예상된다는 내용의 언론보도를 접하였는데, 위 맥락을 풀어 보면 다음과 같다.

 

  우선 헌법재판소에서 이미 4차례나 합헌이라는 판단을 하였음에도 다시 위헌성 여부를 판단하는 것은, 헌법재판소는 과거 어느 사건에 관하여 적용되는 법률 또는 법률의 조항에 대하여 합헌으로 판단하였어도 나중에 그 법률 또는 법률의 조항이 적용되는 다른 사건을 재판중인 법원의 요청('제청'이라고 한다.) 내지 당사자의 청구가 있으면 다시 그 위헌성 여부를 판단하여야 하기 때문이다. 

 

  그런데 간통행위를 형사처벌하는 것은 개인의 성적 자유를 지나치게 제한하기 때문에 타당하지 않다는 사회인식이 확대되어 왔고, 앞서 본 청문회 의견에 의할 때에도 이번만큼은 간통죄가 위헌으로 결정될 것이라는 예상이 큰데, 만일 그렇게 된다면 현행 '헌법재판소법(제47조 제2항 단서)'에 의하여 간통죄는 종전의 헌법재판소의 판단과 상관없이 제정된 때부터 위헌인 것으로 귀결되게 된다(이를 '형사처벌규정에 대한 위헌 결정의 소급효 원칙'이라고 한다. 반면 법률 또는 법률조항이 형사처벌규정이 아닌 경우에는 위헌 결정이 있는 날부터 장래적으로 효력을 상실한다.). 

 

  위와 같은 예상이 현실화될 경우, 과거에 간통죄로 처벌된 자는 첫째, 간통죄에 대한 헌법재판소의 위헌 결정을 근거로 법원에 자신이 과거 받은 간통죄 유죄판결에 대한 재심을 청구하여 종국·확정적으로 무죄의 판결을 받은 후(이 때 과거의 유죄판결과 재심의 무죄판결이라는 2개의 판결이 함께 존재하는 것이 아니라 재심판결의 결론만 남게 되는 것이다.), 둘째, 위 유죄판결로 인하여 구속되거나 징역형의 집행을 당한 부분에 대하여(간통죄는 그 법정형이 1개월 이상 2년 이하의 징역형이다.) '형사보상 및 명예회복에 관한 법률'에 의하여 금전적 보상을 국가에 청구할 수 있고, 그 보상액은 구금일수 1일당 보상청구의 원인이 발생한 연도의 '최저임금법'에 따른 일급 최저임금액 이상 최저임금액의 5배액 이하의 범위에서 정하여 지는 금액이다(참고로 법정 최저임금은 매년 변동되고, 2013년도에는 시간당 4,860원이다. 그리고 하루 근로시간은 원칙적으로 8시간이다.).

 

  이상이 언론에 보도된 내용의 상황전개 구조이다.

 

  현 상황을 바라볼 때 간통죄의 위헌성 여부보다도, 법률의 위헌 여부에 대한 판단기준이 시대에 따라 변화할 수밖에 없고, 따라서 어느 시점의 판단이 그 이후 시점의 판단과 다르다는 이유로 항상 잘못되었다고 단정할 수만은 없을 것일진데, 헌법재판소에서 과거에는 합헌이라고 판단하였다가 이후 입장을 변경하여 위헌이라고 판단하는 경우까지 형사처벌규정에 대하여는 예외없이 제정시부터 위헌이라고 보는 현행법이 과연 적절한지는 의문으로 남는다.

 

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  위 언론보도 이후 2014년 5월 20일 '형벌규정에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하도록' 법률이 개정되었고(헌법재판소법 제47조 제3항), 헌법재판소는 사안에서 2015년 2월 26일 간통죄 규정을 위헌이라고 선고하였다.
  따라서 간통죄에 대하여 헌법재판소가 마지막으로 합헌 선고를 한 2008년 10월경 이후 이번 선고일인 2015년 2월 26일 사이에 구속되거나 징역형의 집행을 당한 사람들에 한하여 보상을 받게 되는 것이다.

  위와 같은 법 개정은 나의 문제의식과 궤를 같이 한 것이었다고 이해된다.